7 mai : création des SEM à Objet Unique

L’Assemblée nationale a débattu le 7 mai de la création d’une nouvelle structure juridique – les Sociétés d’Economie Mixte à Objet Unique – qui vise à apporter un compromis entre la volonté des élus locaux de retrouver le contrôle public de certains services et la nécessité de poursuivre des investissements en y associant des acteurs privés.

Dans le cadre de la discussion, j’ai déposé un amendement visant à réserver une partie de l’exécution des réalisations aux PME.

Le compte-rendu des discussions est disponible ci-dessous.

 

M. le président. La parole est à Mme Valérie Rabault, pour soutenir l’amendement no 31.

Mme Valérie Rabault. À présent que nous disposons d’une nouvelle structure juridique, cet amendement tend à inscrire dans la loi qu’une partie de la commande publique puisse être réservée aux PME. Rappelons que les États-Unis ont instauré leur small business act y a plus de soixante ans, en 1953, que l’Europe, il y a maintenant six ans, en juin 2008, a également souhaité amorcer l’idée d’un small business act à l’européenne.

Nous devrions profiter de cette création pour faire un pas en direction des PME. On le voit bien lors de la passation de marchés publics, certaines administrations ont procédé à des lots, ce qui permet de plus en plus qu’une partie de la commande publique soit réservée aux PME.

Cet amendement vise à ce que, dans le cadre de la passation des contrats de la SEM à opération unique soit fixée par décret la part de l’exécution de l’opération confiée à des PME, sachant que la définition des PME est fixée par voie réglementaire et aujourd’hui bien connue.

M. Marc Dolez. Excellent !

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

M. Erwann Binet, rapporteur. Je ferai tout d’abord deux remarques. Sur la forme, le dispositif proposé de la SEM à opération unique doit permettre de sélectionner un partenaire pour mettre en place une SEM chargée de l’exécution du contrat. La question de définir les conditions de sous-traitance n’entrent donc pas dans le champ de la présente proposition de loi. Elles continueront à relever du droit commun de la commande publique.

Sur le fond, je vous renvoie aux principes régissant la commande publique qui découlent des règles des traités et institutions de l’Union européenne ainsi qu’aux principes constitutionnels dégagés par le Conseil constitutionnel en matière de commandes publiques : liberté d’accès de la commande publique, égalité de traitement entre les candidats, transparence des procédures. Dans ces conditions, il n’est pas possible de réserver une part d’une commande publique à une catégorie déterminée de personnes en excluant toutes les autres.

Je voudrais néanmoins apporter, ma chère collègue, des éléments de réponse à vos motivations légitimes. La directive européenne du 26 février 2014, qui sera probablement transposée dans le projet de loi de juin…

M. Jean-Yves Le Bouillonnec. Rapidement en tout cas !

M. Erwann Binet, rapporteur. …et auquel faisait allusion M. le secrétaire d’État, prévoit de réduire les délais des procédures et de limiter le nombre de justificatifs à fournir par les PME grâce à un document européen unique de marchés publics, très attendu. Autre mesure en faveur des PME, les nouvelles directives permettent de plafonner les exigences des acheteurs en termes de capacité financière minimale des candidats. Le chiffre d’affaires exigible sera désormais limité à deux fois le montant estimé du marché.

Enfin, la généralisation de l’allotissement, qui deviendra la règle au niveau communautaire, rendra les marchés divisés en lots d’autant plus accessibles aux PME.

Ajoutons qu’il est évidemment possible pour plusieurs entreprises, dans le cadre de la SEM à opération unique, de constituer un groupement et de porter la candidature à l’appel d’offres. Les PME ne sont donc pas exclues de la possibilité d’entrer dans l’actionnariat des SEM à opération unique.

Pour ces raisons la commission a rendu un avis défavorable, mais peut-être accepterez-vous de retirer votre amendement.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

M. André Vallini, secrétaire d’État. Il est hélas le même que celui du rapporteur. Je l’ai dit tout à l’heure en réponse à MM. Dolez et Molac, le droit interne comme le droit communautaire nous contraignent très fortement en ce domaine. L’accès à la commande publique doit être égal pour tous et pour toutes les entreprises.

Le Conseil d’État a d’ailleurs très récemment, dans un arrêt du 2 juillet 2007, censuré une clause qui visait à fixer un nombre minimal de PME admises à présenter une offre dans le cadre de marchés publics.

Je le répète, monsieur Dolez, le droit européen n’est pas seul en cause : le droit interne est aussi sévère que le droit européen en la matière. Nous rêvons tous, madame la rapporteure générale, d’un small business act,…

M. Nicolas Sansu. Eh bien faisons-le !

M. André Vallini, secrétaire d’État. …et le Gouvernement y travaille puisque, comme l’a dit le rapporteur, qui en sait plus que moi (Sourires), il étudie une loi d’habilitation portant diverses mesures de simplification pour les entreprises, notamment pour les PME. Le code des marchés publics sera réformé, si vous votez ce projet de loi bien sûr, au bénéfice des PME dont l’accès à la commande publique sera facilité.

Je comprends la motivation de votre amendement, madame la rapporteure générale, que nous partageons tous d’ailleurs. Nous avons tous, dans nos départements respectifs, des PME, voire même des TPE, qui voudraient accéder plus facilement, avec moins d’entraves, au marché public. Ce n’est pas possible dans l’état actuel du droit et je vous demanderai à mon tour de retirer votre amendement, madame, car s’il était adopté, il nous serait difficile d’obtenir un vote conforme au Sénat. Le Gouvernement, pour des raisons juridiques et non politiques, est opposé à votre proposition.

M. le président. La parole est à M. Jean-Frédéric Poisson.

M. Jean-Frédéric Poisson. Madame la rapporteure générale du budget, je regrette de ne pas pouvoir soutenir cet amendement pour une pure raison de forme. J’ai en effet une seule crainte : que dans le cadre de cette nouvelle SEM à opération unique, l’accès à ces marchés pour les PME et les TPE soit aussi difficile qu’aujourd’hui. Sur ce point, je ne trouve rien à redire à votre amendement. En revanche, le terme de « décret » m’effraie car si l’on se lance dans cette mécanique, nous n’allons pas nous en sortir. Vous avez là un témoignage, monsieur le secrétaire d’État, de la grande confiance que le Parlement porte au pouvoir réglementaire mais après tout, vous avez siégé suffisamment longtemps au Parlement pour vous en être méfié assez souvent vous-même.

S’il fallait trouver le temps d’écrire un décret sur ce sujet, nous ferions exploser tous les plafonds de délais de publication, compte tenu des contraintes que vous avez rappelées et qui existent aussi bien en droit communautaire qu’en droit interne. « Il n’y a qu’à changer la loi » me direz-vous. Vous avez rappelé, madame Rabault, dans votre exposé des motifs, que nous avions commencé à le faire en 2006. Il est évident que ces mesures méritent d’être renforcées, nous sommes tous d’accord, mais le recours au décret tuerait dans l’œuf les excellentes initiatives que vous portez.

Je me permets de vous mettre en garde sur la base de ce seul motif de forme qui m’empêchera de voter cet amendement, même si je suis d’accord pour favoriser l’accès des TPE et des PME aux marchés publics.

M. le président. La parole est à Mme Karine Berger.

Mme Karine Berger. L’amendement de Mme Rabault est un amendement-clé. Nous devons dire aujourd’hui ce que nous voulons faire pour promouvoir le rôle des PME en matière de marchés publics. Et nous devons le dire pour de bon ! L’argument selon lequel cet amendement serait rejeté par le Sénat n’est à cet égard – je suis navrée de vous le dire, monsieur le secrétaire d’État – pas des plus convaincants !

M. Marc Dolez. C’est certain !

M. Jean-Frédéric Poisson. C’est d’ailleurs devenu une habitude.

Mme Karine Berger. Mme Rabault vous a rappelé la situation américaine : un quart des marchés publics sont verrouillés en faveur des PME. Où en sommes-nous en France ? Où en sommes-nous dans l’Union européenne ? Nulle part. D’ailleurs, pour être tout à fait franche, il souffle sur cette proposition de loi un petit air de renforcement de la capitalisation pour intervenir sur les marchés publics qui ne va pas vraiment dans le sens de la philosophie dont nous nous réclamons tous.

Nous devons avancer très vite. Les PME françaises et celles de l’Union européenne peuvent mourir du fait de ne pas être emportées dans les prochains marchés publics. Nous le savons, des grands groupes se battent aujourd’hui, notamment dans le secteur du bâtiment, pour récupérer de tout petits marchés parce qu’ils n’ont plus de chiffre d’affaires. Il est de notre devoir de défendre la position et le droit des PME à intervenir directement sur les marchés publics.

Si l’amendement doit être corrigé juridiquement, monsieur Poisson, je pense qu’il ne sera pas difficile de trouver les bonnes personnes pour le faire proprement, mais je crois qu’il pose surtout la question de la volonté politique, laquelle doit s’exprimer clairement à l’occasion de cette proposition de loi.

M. Marc Dolez. Tout est dit.

M. le président. La parole est à M. Jean-Yves Le Bouillonnec.

M. Jean-Yves Le Bouillonnec. Cet amendement pose une difficulté car nous sommes tous d’accord sur le fond. L’accès à la commande publique des PME turlupine la grande majorité des commandeurs publics, notamment les collectivités, qui recherchent en général un partenariat plutôt local, en tout cas dans des espaces de développement économique que la collectivité essaie de dynamiser. Je parle à demi-mot de réalités que l’on ne peut évoquer autrement, mais tout le monde aura compris qu’il est extrêmement compliqué, voire très dangereux, de soutenir l’activité et les PME locales au travers de l’instrument de la commande publique. Nous le savons tous et notre rapporteur a d’ailleurs été très clair à ce sujet.

Il n’y a donc pas d’ambiguïté en la matière. C’est vrai, nous nous heurtons toujours à ces risques qui tiennent pour une part à l’assise juridique de la commande publique et pour une autre aux processus réglementaires, qui émanent en particulier de l’Union européenne.

Une directive cependant ouvre des champs dont nous devons impérativement nous saisir pour tirer encore à nous le bout de laine sur ce sujet afin d’assurer le concours le plus large possible à la commande publique des PME. L’objectif des députés de notre groupe est, sur ce point, sans aucune ambiguïté.

En revanche, et c’est là le véritable problème, cet amendement ne saurait s’intégrer au dispositif que nous instaurons, dont l’objectif premier est de permettre la création d’une société à objet unique. Pour créer un réseau de chaleur, par exemple, l’acteur public pourra solliciter un partenariat privé dans des conditions qui ont été rigoureusement précisées au Sénat puis ici même, et le partenaire privé retenu sera associé à l’exécution du service : tel est l’objet du présent dispositif. Dans ce contexte, il est impossible d’envisager que l’exécution du service échappe, dans son fondement premier, à la personne morale – ou, plus exactement, à l’acteur économique, selon la formule rectifiée par la commission des lois – qui entre dans le capital. Le dispositif est en effet conçu pour privilégier avant tout la capacité de l’acteur public à garder la main sur un certain nombre d’opérations qu’il ne peut actuellement suivre ni dans les dispositifs de régie, ni dans les autres instruments, qu’il s’agisse des sociétés publiques locales ou des sociétés d’économie mixte qui existent encore. En effet, il n’est pas pertinent de créer une SPL dans le cas d’un objet unique.

L’intention manifestée dans cet amendement est donc incontestable, et il faut en effet ménager la marge nécessaire sans laquelle nous ne saurions répondre à l’exigence du monde des petites et moyennes entreprises. Cela étant, le principal objet du présent dispositif vise à créer des sociétés d’économie mixte à objet unique. Or, en adoptant un amendement en vertu duquel « une part de l’exécution de l’opération doit être confiée à des petites et moyennes entreprises », on mettrait à mal ce dispositif qui consiste à faire entrer un partenaire privé dans le capital de la société et à accorder à l’acteur public la maîtrise de la réalisation de l’objet unique de la société en question. La demande de nos collègues est donc légitime et nous la partageons, mais elle ne peut être satisfaite par le vecteur proposé.

M. Jean-Frédéric Poisson. Ça sent le retrait…

M. le président. La parole est à Mme Valérie Rabault.

Mme Valérie Rabault. Compte tenu des explications fournies par M. le ministre et M. le rapporteur, je retire cet amendement en m’appuyant notamment sur la directive du 26 février 2014 qui ouvre des portes pour les PME en Europe. J’entends parfaitement ce que dit M. Le Bouillonnec : la structure que nous créons vise à permettre aux acteurs publics de reprendre la main sur la commande publique. Cela étant dit, le législateur devrait pouvoir faire en sorte que chaque euro d’argent public investi dans la commande publique puisse être dirigé selon deux objectifs : redonner la main aux acteurs publics d’une part et, de l’autre, soutenir les PME qui, je le rappelle, sont créatrices d’emploi –leurs poids actuel dans la commande publique est moindre que leur poids dans la valeur ajoutée de l’économie nationale et que dans l’emploi. Obtenir un tel rééquilibrage pour chaque euro d’argent public investi semble donc essentiel.

(L’amendement no 31 est retiré.)

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